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REFERENCIA DE LA SENTENCIA: EXP. 4271

CORPORACION QUE LA EXPIDE: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

MAGISTRADO PONENTE: DR. HECTOR MARIN NARANJO

FECHA DE EXPEDICION: 1995-09-15

TEMA: LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACION DEL CONTRADICTORIO

EXTRACTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del C. de P.C., cuya infracción denuncia el cargo, “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado”.

Las previsiones contenidas en el precepto acabado de citar, tienen cabida cuando la relación jurídica sustancial o material puesta a conocimiento de la jurisdicción, por su naturaleza o por disposición legal determina la participación de varios sujetos en uno de sus dos extremos o en ambos, frente a quienes, además, se ha de decidir de manera uniforme.

En esa perspectiva el cargo resulta infundado. En efecto, la relación jurídica de carácter sustancial sobre la que versa el presente proceso ordinario no es otra que el vínculo paterno- filial que involucra al demandante como padre y al menor Paul Esteban Manrique como su hijo extramatrimonial, reconocido como tal en la sentencia objeto de revisión, y ello se traduce en que los sujetos son singulares en ambos extremos de dicha relación y, por ende, únicamente con ellos se integra el contradictorio.

La falta de integración del contradictorio a donde apunta la censura debiera producir como consecuencia una sentencia inhibitoria, para cuando el juzgador por una u otra causa no haya hecho uso de la facultad que le confiere el artículo 83 del C. de P.C., mas, como se anotó, ello no fué lo que sucedió en relación con el menor demandado. Otra cosa es el defecto que se denuncia por indebida representación o notificación del auto admisorio respecto del mismo menor demandado, caso en el cual se tipificaría una causal de nulidad procesal; hipótesis esta que es la que en realidad habría lugar a considerar en el presente caso.

Sentencia: EXP. 4271

Corporacion que la expide: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente:

Doctor Héctor Marín Naranjo

Santafé de Bogotá Distrito Capital, quince (15) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Rad.- Expediente No. 4271

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada en contra de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala de Familia, proferida el once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992), dentro del proceso ordinario de revisión de la sentencia declarativa de paternidad dictada por el Juzgado Primero Civil de Menores de Neiva, fechada el 28 de agosto de 1989, instaurado por el señor ANCIZAR BARREIRO QUINTERO contra la señora MARTHA ISABEL MANRIQUE y el menor PAUL ESTEBAN MANRIQUE.

A N T E C E D E N T E S:

  1. En principio, previo reparto, asumió el conocimiento de la demanda de revisión el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva; después conoció de ella el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Neiva, por la remisión que aquél efectuó a raíz de la creación de la jurisdicción de familia.
  2. La demanda introductoria contiene las siguientes pretensiones: Que se declare la imposibilidad de engendrar hijos por parte del señor Ancizar Barreiro Quintero, por haberse practicado la vasectomía. Que, consecuentemente, se ejerce la revisión de la sentencia de 28 de agosto de 1989 proferida por el Juzgado Civil de Menores de Neiva, mediante la cual se le declaró padre del menor Paul Esteban, habido con la señora Martha Isabel Manrique, con el fin de que se revoque dicha providencia y se declare, por el contrario, que no es el padre del mismo por la imposibilidad de engendrar que lo afecta. Que se oficie al Notario respectivo, para que corrija el registro civil de nacimiento, de acuerdo con las nuevas declaraciones judiciales.
  3. La causa petendi se puede resumir así: Mediante la sentencia citada, proferida por el Juzgado Civil de Menores de Neiva, se declaró la paternidad de Ancizar Barreiro Quintero en relación con el menor Paul Esteban Manrique, con base en las relaciones sexuales extramatrimoniales que sucedieron entre él y la señora Martha Isabel Manrique. En las motivaciones de ese fallo se dijo, sobre la impotencia del referido padre para engendrar por la preexistencia de la vasectomía, que nada se comprobó, pues no se aportó el certificado médico que así lo acreditara, por lo cual no se descartó la paternidad allá reclamada. De esa manera el Juzgado sólo se valió, a efectos de declarar la paternidad, de la prueba antropoheredobiológica compatible y de la prueba testimonial, la primera de las cuales apenas configura un indicio de la paternidad y la segunda que se puede desvirtuar si se demuestra que, por la época de la concepción, el presunto padre no podía engendrar. Para esta época, se agrega, al padre declarado ya se le había practicado la operación denominada vasectomía por parte del doctor Jairo Cortés Losada, hecho que ocurrió el 14 de abril de 1986, antes de la concepción del menor Paul Esteban, y cuya prueba no fué aportada al primitivo proceso, donde apenas se dejó la inquietud en la etapa de alegaciones, la misma que se plasma ahora a través de este proceso ordinario previsto en el artículo 18 de la ley 75 de 1968, con el propósito de que se revise la sentencia que declaró la paternidad.
  4. El juzgado que inicialmente conoció de la demanda dispuso lo concerniente para que al menor demandado se le designara curador ad-litem, en aplicación del artículo 95 de la ley 83 de 1946 y surtido este trámite se dió traslado de la demanda al menor y a la señor Martha Isabel Manrique. El Curador, sin reconocer todos los hechos de la demanda, dió respuesta a esta con la manifestación de que se atiene a los resultados de las pruebas; la madre del menor hizo expresa su oposición a las pretensiones; al efecto, pone en duda los hechos que el demandante invoca en su favor y dice que el proceso de revisión no habilita al demandante para aportar nuevas pruebas.
  5. Rituado el asunto, la primera y la segunda instancias culminaron con sentencia favorable al demandante.

Contra la decisión confirmatoria del Tribunal, la parte demandada interpuso el presente recurso de casación.

LA SENTENCIA IMPUGNADA EN CASACION.

Después de decir en qué consiste el litigio, de narrar las ocurrencias del proceso y de advertir que el artículo 18 de la ley 75 de 1968, en el que tiene raíz el proceso ordinario de revisión, es contrario al Decreto 2272 de 1989, el Tribunal afirma que ninguna observación le hace al contenido y a la decisión que forman la providencia cuestionada, habida cuenta de que la base probatoria para instaurar la revisión toma cuerpo a partir de la demanda correspondiente, ya que el demandante en el primitivo proceso apenas anunció al desgaire, en la audiencia de alegatos, que para la época de la concepción del menor Paul Esteban se encontraba vasectomizado.

Pasa a decir que, en principio, la alegación del demandante, en los términos y oportunidad expuestos, no originó credibilidad por la mención superficial que se hizo en el primitivo proceso del hecho de la vasectomía. Pero las pruebas practicadas en el presente proceso arrojan un contundente resultado en favor del demandante:

Los espermogramas practicados al demandado por dos profesionales peritos señalan: el uno, que “se observó azoospermia total” (Fl. 100) y el otro que “No se observa ningún espermatozoide en la muestra examinada” (Fl. 101); el doctor Jairo Cortés Losada declaró en el proceso de revisión y aportó copia de la historia clínica del demandante, en la que da cuenta de haber practicado vasectomía bilateral el 14 de abril de 1986 y observado un ejercicio de control a la cirugía el 15 de mayo siguiente. El mismo testigo explica en qué consiste el procedimiento de la vasectomía, destinado a provocar la esterilidad masculina, con el cual se obtienen resultados del 98%.

Alude el sentenciador a la pregunta que le fué formulada al demandante, cuando absolvió interrogatorio de parte, sobre el motivo por el cual resolvió callar sobre la vasectomía, a riesgo de una sentencia en su contra, y transcribe la respuesta en que él manifestó que no lo prefirió así “puesto que yo le expuse a mi abogado que si había que sacarlo en últimas circunstancias antes de llegar a sentencia, que lo expusiera y él así lo hizo y al él exponerlo estaba dispuesto a comprobarlo, sometiéndome a todas las pruebas que me solicitaran”.

Agrega que el dictamen practicado al efecto por Medicina Legal (Fl. 17) se refiere a unas cicatrices antiguas de más de 60 días, sin que pueda determinarse en que época fueron practicadas las incisiones y que “…médicamente corresponde a vías de acceso para la práctica de la vasectomía”.

Las pruebas anteriores, concluye el sentenciador, muestran que el demandado se sometió a cirugía para vasectomizarse, el 14 de abril de 1986. No hay prueba alguna en el proceso que infirme la Historia Clínica (Fl. 3 cuad. de pruebas del demandante), la versión del médico cirujano y la propia del demandado. Esa operación, según la afirmación de los peritos médicos, produce esterilidad y confrontada la fecha de la cirugía con la época en que pudo ocurrir la concepción del menor, según el artículo 92 del C. Civil, se observa que a la sazón el demandado estaba en imposibilidad de engendrar.

El Tribunal, después de transcribir el artículo 279 del C. de P.C., sobre el alcance probatorio de los documentos privados, dice que la historia clínica fué aportada por el mismo médico que la suscribe y que, según su versión, dió lugar a ella por haber practicado la operación; condiciones que le dan la característica de autenticidad y le otorga plena credibilidad.

A lo anterior añade que la parte demandada, que venía triunfante en la acción de investigación de la paternidad, demostró que Ancizar Barreiro Quintero se relacionó sexualmente con la madre del menor Paul Esteban, pero le fué imposible desvirtuar las pruebas que afirman la operación de vasectomía recibida por el presunto padre desde 1986, fecha en la que quedó en total esterilidad y la concepción del citado menor sobrevino en fecha muy posterior.

En fin que, según lo establecido en el artículo 18 de la ley 75 de 1968, en la acción ordinaria de revisión se admite libertad de pruebas, a diferencia de lo que ocurre en el recurso extraordinario de revisión.

De acuerdo con todo lo anterior, el Tribunal decidió confirmar el fallo de a-quo, que, como se anotó, fué estimatorio de las pretensiones del demandante en revisión.

LA DEMANDA DE CASACION

La parte impugnante concreta las acusaciones contra la sentencia del Tribunal en tres cargos: el primero y el tercero con apoyo en la causal primera de casación y el segundo con apoyo en la causal quinta. Por ser el orden lógico, se despachará este en primer lugar y después los restantes.

CARGO SEGUNDO:

En este cargo se denuncia el haberse incurrido en causal de nulidad del proceso, por falta de jurisdicción. Según la censura, de haberla advertido el Tribunal debió dar lugar a que este ordenara el archivo de la actuación, como que la consecuencia de ese defecto procesal es el rechazo de la demanda.

En la fundamentación del cargo, la censura señala que la demanda introductoria al proceso se presentó el 6 de agosto de 1990 ante el Juez Civil del Circuito de Neiva; que debió presentarse ante la jurisdicción de familia que por esa época funcionaba en esa misma ciudad y que por ser presentada y tramitada ante juez civil (jurisdicción civil) lo actuado es nulo, de nulidad no saneable; allí dice se admitió la demanda, se practicó su notificación y se recibió la contestación a aquella. El Tribunal debió decretar la nulidad y ordenar el archivo del proceso.

La parte impugnante se refiere después a los pronunciamientos del Consejo Superior de la Judicatura, sobre competencia. Estima, sin dar cuenta exacta de ella, que esa decisión sólo es aplicable a partir del 7 de julio de 1991, cuando empezó a regir la nueva Constitución, por lo que en nada modifica las situaciones preexistentes. No hay duda - agrega - que son diferentes la Jurisdicción Civil, cuya creación está ratificada por los artículos 7 y 12 del C. de P.C., y la Jurisdicción de Familia, creada mediante el Decreto 2272 de 1989, y que el trámite ante la Jurisdicción de Familia de un proceso que esté asignado a la Jurisdicción Civil, genera nulidad no saneable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140-1 y 144-6, inc. 2o., del C. de P.C., y viceversa.

Aduce que a partir del 7 de julio de 1991, ambas jurisdicciones son especiales, cuya ignorancia en la asignación de un proceso genera nulidad no saneable, solución jurídica acertada luego de la visión nueva que a las jurisdicciones generales le ha dado el Consejo Superior. El artículo 140-1 del C. de P.C. ordena que el proceso es nulo cuando se tramita ante distinta jurisdicción, sin que en tal precepto se distinga entre especial o general y, para efectos de casar la sentencia, el aspecto relacionado con las distintas clases de jurisdicción poco importa porque la nulidad debe juzgarse con las normas vigentes al momento en que se generó, es decir en 1990 antes de la nueva Constitución y del Consejo Superior.

Y finaliza diciendo que “No parece que sea necesario hacer mayores disquisiciones para atender que estando vigente la jurisdicción de familia el día 6 de agosto de 1990 y hasta el 19 de abril de 1991 “TODO LO ACTUADO ANTE LA JURISDICCION CIVIL es nulo de nulidad no saneable por falta de JURISDICCION, bien general, bien especial, y por lo tanto debe declararse nulo todo lo actuado, aún desde el auto admisorio de la demanda y ordenarse el rechazo de la misma”.

SE CONSIDERA:

Precisa advertir de entrada que en aplicación del principio eminentemente dispositivo que caracteriza el recurso de casación, en el que, de manera preponderante, la Corte tiene limitada su actividad jurisdiccional de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 368 del C. de P.C., con los errores o vicios que expone la censura y con la finalidad que esta misma reclama, le está vedado a aquella, de oficio, enderezar los fundamentos y la dirección de un cargo a fin de que en últimas advenga su prosperidad de cualquier modo.

La naturaleza indicada y sus consecuencias es algo que se advierte aún en el evento de la causal quinta de casación, por la cual se abre paso a la impugnación que se basa en la ocurrencia de alguno de los motivos de nulidad procesal erigidos en el artículo 140 del C. de P.C., de modo tal que, invocado uno de estos, la Corte sólo puede examinar el cargo dentro de los límites y alcances precisos que le fija la censura.

Lo señalado atañe al cargo propuesto, por cuanto la Corte se halla circunscrita en su actividad de acuerdo con los precisos límites y alcances trazados por la parte impugnante; o sea que su labor está enmarcada por el examen del motivo de nulidad expuesto en el cargo - la falta de jurisdicción (Art. 141-1o. C. de P.C.) - y en la forma planteada en este, según la cual la demanda introductoria del presente proceso ordinario de revisión se debió instaurar ante el juez de familia y no ante el juez civil y, de consiguiente, lo actuado ante este resulta nulo, de nulidad no saneable. Se aduce al efecto que para la época de la presentación de la demanda - 2 de agosto de 1990 - ya había sido creada la jurisdicción de familia, de conformidad con lo dispuesto en el decreto 2272 de 1989.

Acerca del punto la Corte discurre de la siguiente manera:

La jurisdicción, a cuya ausencia se refiere el motivo de nulidad que contempla el artículo 140, ord. 1o. del C. de P.C, no se examina arrancando del concepto prístino y abstracto que tradicionalmente la describe como el ejercicio de la soberanía del Estado aplicada a la función de administrar justicia. En verdad, en ese sentido, ella es única y por lo tanto de ningún juez, tribunal, persona u organismo habilitado constitucional y legalmente para desempeñar la función judicial se puede predicar que carece de jurisdicción.

La nulidad de la que se trata, se proyecta en armonía con la organización judicial que, según la ley y atendidas las especialidades del derecho, la complejidad y el número de las relaciones entre las personas naturales y jurídicas, ha dispuesto la agrupación de asuntos por materias que de alguna manera se identifican por normas, principios y criterios comunes.

En tal virtud, y desde ese particular punto de vista, la jurisdicción está dividida por materias en constitucional, civil, comercial, agraria, penal, penal militar, laboral, administrativa, disciplinaria, entre otras, las cuales, sea que tengan origen en la constitución o en la ley, están dotadas de una organización judicial propia, siendo en general, ejercida por funcionarios especializados que conocen exclusivamente de la correspondiente materia.

De ese modo, situada la Corte en el motivo de nulidad objeto de examen, se puede afirmar que esta se abre paso cuando un asunto que corresponde constitucional o legalmente a otras de las jurisdicciones es tramitado ante la jurisdicción civil. Es palmar, pues, que existe nulidad por falta de jurisdicción cuando un juez civil conoce de un asunto propio de la jurisdicción de familia. Igual cosa sucedería en la hipótesis contraria. Ello es así porque la jurisdicción civil es a la que corresponde “todo asunto que no esté atribuído por la ley a otras jurisdicciones” art. 12 C. de P.C. y la ley atribuyó a otra jurisdicción, la de familia, creada por medio del Decreto 2276 de 1989, el conocimiento de distintos asuntos propios de esta especialidad, según enumeración de los mismos que allí se consignan.

En punto del presente proceso ordinario, el demandante ejercitó la acción consagrada en el artículo 18 de la ley 75 de 1968, que decía: “La sentencia dictada por el Juez de Menores, en cuanto se refiera al estado civil, es revisable por la vía ordinaria ante el Juez Civil competente”.

En acatamiento del precepto citado, se introdujo la demanda el 2 de agosto de 1990, la que por reparto le correspondió al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva, quien la admitió y le dió trámite; notificados los demandados, recibidos los escritos de contestación a la demanda y antes de fijar fecha y hora para la audiencia de conciliación, dicho Despacho judicial, mediante auto dictado el 11 de abril de 1991 (Fl. 78) dispuso remitir el expediente al Juzgado Promiscuo de Familia de la misma ciudad, atendida la autorización del respectivo Tribunal dispuesta en la circular del 3 de octubre de 1990, respaldó su decisión en el numeral 2o., parágrafo 1o. (sic), artículos 5o. y 17 del Decreto 2272 de 1989.

Como consecuencia de lo anterior empezó a conocer del asunto el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia, el cual adelantó el trámite hasta dictar la sentencia de primera instancia de cuya apelación, a su vez, conoció la Sala de Familia del respectivo Tribunal.

De tal modo las cosas, la Corte observa que la acción prevista en el citado artículo 18 de la ley 75 de 1968 era de carácter especial, sui generis, y que aún subsiste únicamente en frente de sentencias de única instancia dictadas por los Jueces de Menores ya abolidos, mientras no haya precluído el término consagrado al efecto.

Por lo tanto, el carácter del asunto sometido a la “vía ordinaria” y “ante el juez civil competente” determinan la asignación de una competencia legal exclusiva a la jurisdicción civil, en relación con las causas respecto de las cuales aún procede la revisión de la sentencia dictada por el Juez de menores, referidas al estado civil, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 18 de la ley 75 de 1968 y 12 del C. de P.C, dado que, de otra parte, y por sobre todo, dicha competencia especial no fue trasladada a la nueva jurisdicción de familia. Ciertamente, el artículo 5o., ordinal 1o., del Decreto 2272 de 1989, dispuso que en primera instancia los jueces de familia conocen “De la investigación e impugnación de la paternidad y maternidad legítima o extramatrimoniales, de la investigación de la paternidad y maternidad extramatrimoniales que regula la ley 75 de 1.968, y de los demás asuntos referentes al estado civil de las personas”.

Esto quiere decir que de todas las acciones previstas en la citada ley 75, sólo se asigna competencia legal a los jueces de familia en los asuntos que versan sobre la investigación de la paternidad y maternidad extramatrimonial, quedando excluída la acción ordinaria de revisión que, por lo mismo, continúa sujeta a la “vía ordinaria”, de conocimiento del respectivo “juez civil competente”, lo cual se explica precisamente por la creación de la jurisdicción de familia, que sustituyó la acción de revisión por la dualidad de instancias.

De acuerdo con lo anterior, la demanda introductoria de la presente acción civil ordinaria de revisión de sentencia proferida por un Juez de Menores se instauró, como debía ser, ante el Juez Civil del Circuito de Neiva y ante él y la jurisdicción civil debió proseguir y culminar el proceso, puesto que, como se explicó, la competencia de los jueces civiles no fué modificada por el Decreto 2272 de 1989 que señala los asuntos de competencia de la jurisdicción de familia.

Empero, no puede prosperar el cargo propuesto habida cuenta de que viene enderezado a señalar el vicio procesal de falta de jurisdicción, precisamente en lo que respecta a las actuaciones de la jurisdicción civil a la cual legalmente le correspondía conocer del asunto sobre el que versa este proceso; tanto, que la parte impugnante solicita la nulidad de todo lo actuado ante dicha jurisdicción. Y, como ya se explicó, le está vedado a la Corte enmendar la dirección del cargo o modificar su alcance, dada su limitada actividad derivada de la naturaleza del recurso de casación.

El cargo, pues, no prospera.

CARGO PRIMERO:
  1. Con apoyo en la causal primera del artículo 368 del C. de P.C., se acusa la sentencia de ser violatoria, en forma directa, de las siguientes artículos: 44 C.N.; 5o. del Decreto 2337 de 1989; 4o., n.4, de la ley 45 de 1936, según la redacción del artículo 6o. de la ley 75 de 1968; 62 del C.C.; 306 del C.C., según la redacción del artículo 39 del Decreto 2820 de 1974; 83 del C. de P.C. según la redacción del artículo 1o., n. 35, del Decreto 2282 de 1989; 87 del C. de P.C., según la redacción del artículo 1o., n. 38, del Decreto 2282 de 1989 y 304 y 306 del C. de P. C.
  2. Se funda la acusación en que para dictar sentencia de fondo es necesario que estén satisfechos los correspondientes presupuestos materiales o sustanciales y que en el presente proceso no lo está el de la legitimación en la causa, por cuanto no se integró el litisconsorcio necesario. Por tal razón debió dictarse sentencia inhibitoria y no de fondo.

Arguye fundamentalmente, que en este proceso son partes demandadas Martha Isabel Manrique y el menor Paul Esteban Manrique, quienes tienen la calidad de litisconsortes necesarios; que ese aspecto no lo examinó el fallador, como debió hacerlo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 304 (sic); que de haber actuado distinto, aquel se habría percatado de que la demanda no fue notificada eficazmente a dicho menor, puesto que a este lo representa legalmente su madre y, sin embargo, se le designó curador ad litem a través de quien se le notificó el auto admisorio de la demanda , en aplicación del artículo 95 de la ley 83 de 1946, no obstante que este precepto había sido derogado por el Código del Menor, cuya vigencia empezó el 27 de noviembre de 1989. La demanda con que se ejercitó la acción de revisión fue presentada el 6 de agosto de 1990, cuando ya no regía ese precepto, lo que hace ineficaz la notificación referida.

Añade que si el Tribunal hubiera observado dicha deficiencia habría dictado sentencia inhibitoria por falta de “los presupuestos atinentes a la capacidad para ser parte”, como elemento de la legitimación en la causa, la que debe existir al momento de notificarse la providencia que admite la demanda.

Sin embargo, al menor se le entendió representado por un curador, designado con base en una norma derogada; sólo se hubiera podido integrar el litisconsorcio necesario mediante la notificación efectuada al menor a través de su representante legal, la madre en este caso.

Por último, aduce la parte impugnante, que el Tribunal no estaba atado a los autos que dispusieron el nombramiento de curador, la notificación del auto admisorio de la demanda y la aceptación de la respuesta a esta; providencias que así resultan ineficaces e impiden la conformación de litisconsorcio necesario. El Tribunal al dictar sentencia de fondo, debiendo ser inhibitoria, le está negando al menor que mantenga su estado civil de ser hijo de Ancizar Barreiro.

SE CONSIDERA:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del C. de P.C., cuya infracción denuncia el cargo, “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado”.

Las previsiones contenidas en el precepto acabado de citar, tienen cabida cuando la relación jurídica sustancial o material puesta a conocimiento de la jurisdicción, por su naturaleza o por disposición legal determina la participación de varios sujetos en uno de sus dos extremos o en ambos, frente a quienes, además, se ha de decidir de manera uniforme.

En esa perspectiva el cargo resulta infundado. En efecto, la relación jurídica de carácter sustancial sobre la que versa el presente proceso ordinario no es otra que el vínculo paterno- filial que involucra al demandante como padre y al menor Paul Esteban Manrique como su hijo extramatrimonial, reconocido como tal en la sentencia objeto de revisión, y ello se traduce en que los sujetos son singulares en ambos extremos de dicha relación y, por ende, únicamente con ellos se integra el contradictorio.

Aunque propiamente la intervención de la madre del menor no es punto que controvierta el cargo, el ser codemandada ha dado pie al censor para considerar que el menor Paul Esteban, su hijo, conforma con ella un litisconsorcio necesario. Sin embargo, importa destacar que la madre, en cuanto copartícipe de las relaciones sexuales que dieron origen al nacimiento del hijo, con quien se disputa la declaración judicial de paternidad, y como ser que lo engendró, no pasa a ser por esas circunstancias litisconsorte necesario en la relación jurídica en la que se discute únicamente la paternidad extramatrimonial.

Otra cosa es que en esa condición y por ejercer en su momento la patria potestad sobre el menor, haya estado habilitada legalmente para promover, como lo hizo, la acción de investigación de la paternidad que se adelantó ante el respectivo Juez de Menores y que, de igual modo, le asista interés para intervenir en el proceso ordinario de revisión, en donde, como se dijo, se le vinculó como demandada.

Hipótesis por completo diferente se presenta cuando incluído alguien en la demanda como sujeto pasivo de la pretensión, sin embargo, el auto admisorio no se le notifica con arreglo a las pertinentes disposiciones legales o por medio de quien sea su representante legal.

Esa es la dirección que denota el cargo sub examine, puesto que la parte impugnante despliega su actividad en orden a demostrar que el menor demandado debió ser notificado por medio de su representante legal y no del curador que se le designó al efecto en aplicación de la ley 83 de 1946, norma que en verdad fué expresamente derogada por el artículo 353 del Código del Menor.

La situación planteada, a diferencia de lo que ocurre con la integración del contradictorio, atañe a la marcha del proceso, sin que, como antecedente, posea ningún enlace con la estructura de la relación material, ya que en la demanda de revisión se señala al menor Paul Esteban como demandado, sólo que se ataca su efectiva vinculación por las distintas irregularidades expuestas en la fundamentación del cargo.

La falta de integración del contradictorio a donde apunta la censura debiera producir como consecuencia una sentencia inhibitoria, para cuando el juzgador por una u otra causa no haya hecho uso de la facultad que le confiere el artículo 83 del C. de P.C., mas, como se anotó, ello no fué lo que sucedió en relación con el menor demandado. Otra cosa es el defecto que se denuncia por indebida representación o notificación del auto admisorio respecto del mismo menor demandado, caso en el cual se tipificaría una causal de nulidad procesal; hipótesis esta que es la que en realidad habría lugar a considerar en el presente caso.

Empero, le está vedado a la Corte examinar si el proceso se halla afectado por algún vicio procesal constitutivo de nulidad, como el señalado, puesto que las irregularidades denunciadas en el cargo lo son con apoyo en la causal primera de casación del artículo 368 del C. de P.C. cuyo ámbito sólo contempla la infracción de normas sustanciales por errores in judicando, y no en la causal quinta, contemplada en ese mismo precepto, que consagra como motivo de casación “haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140 siempre que no se hubiere saneado”, que corresponde a errores in procedendo.

Por lo tanto, tampoco puede prosperar el cargo primero.

CARGO TERCERO:

Con base en la causal primera de casación consagrada en el artículo 368 del C. de P.C., se tilda la sentencia impugnada de ser violatoria de los siguientes artículos: 44 C.N.; 5o. del Decreto 2337 de 1989; 4o., n. 4, de la ley 45 de 1936, según la redacción del artículo 6o. de la ley 75 de 1968; 214 y 220 C.C., como consecuencia de errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas.

I. En la fundamentación del cargo se denuncian los siguientes errores de hecho: 1o). El Tribunal ignoró las pruebas practicadas en el proceso de investigación de la paternidad, a su vez incorporadas a este proceso; no hace mención de los testimonios ni del resultado de H.L.A.. Al no haber tenido en cuenta los primeros, ignora que está demostrado que existieron las relaciones sexuales, soporte de la sentencia objeto de revisión, durante la época de la concepción del menor Paul Esteban, lo que hace imperativo presumir la paternidad. Esta prueba sólo podía desvirtuarse probando que entre la madre y el presunto padre no hubo tales relaciones, aspecto que no fué debatido en este proceso.

Tampoco tuvo en cuenta el examen antropoheredobiológico, por lo que el sentenciador desconoce que la paternidad entre Ancizar Barreiro y el menor Paul Esteban Manrique es compatible en un 95%, puesto que se trata de prueba de H.L.A. y confrontada esa prueba con el hecho cierto de la vasectomía, aunque de fecha desconocida, la paternidad es viable en cuanto el vasectomizado queda con un 2% de probabilidad de engendrar. Este porcentaje, agrega, “de ser creíble la vasectomía en 1986, encarta la paternidad y sólo puede ser descartada probando imposibilidad absoluta de haber tenido acceso carnal a la mujer. Pero esta prueba es imposible porque el demandante en esta revisión lo confiesa”.

Este error lleva al Tribunal a ignorar que el demandante Ancizar Barreiro debió “desvirtuar con prueba ausente de la más mínima duda, que la conclusión sobre paternidad compatible no era posible y al no exigir esta prueba en contra dejó de aplicar las normas sustanciales referidas…”

2o.) Incurre el Tribunal en error de hecho evidente al dar por cierto, sin estar demostrado por el examen que practicó el Instituto de Medicina Legal al demandante (Fl. 17, C. 4), que este fue vasectomizado el día 14 de abril de 1986; allí apenas se dice que la cicatriz es antigua, mayor de 60 días, y que no hay prueba válida que pueda asegurar en qué época fué realizada. De esa prueba se infieren solamente dos hechos: que el 17 de junio de 1992, Ancizar Barreiro estaba vasectomizado y que la respectiva operación se practicó antes del 17 de abril de 1992, pero sin saberse cuándo. Según la propia confesión de Ancizar Barreiro existieron relaciones sexuales con la madre del menor y, como lo constató Medicina Legal, hay paternidad compatible, por lo que necesariamente se llega a la conclusión de que la vasectomía fué en todo caso posterior a la época de la concepción del menor.

3o. Incurrió el sentenciador en error de hecho al apreciar los testimonios de los médicos Antonio María Salgado y Jairo Cortés Losada. El primero - dice el impugnante -sólo se refirió a que el demandante, hace unos tres o cuatro años, le solicitó que le ayudara al Doctor Cortés a una cirugía consistente en una vasectomía, la cual se realizó bajo anestesia local; las preguntas que se le formularon en ningún caso tienden a establecer a quién se le hizo la vasectomía y en general las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que llegó al testigo el conocimiento del hecho por el que se le indaga.

El testimonio del médico Jairo Cortés (f.4) se limita a decir que tiene copia de la historia clínica del paciente Ancizar Barreiro y la anexa al proceso, las demás preguntas se relacionan con el computador del citado médico, en nada se explican las circunstancias de lugar, tiempo y modo y los demás aspectos de la vasectomía practicada al demandante; igual ocurrió en la declaración que se le recibió en la segunda instancia, tampoco versa sobre la intervención realizada a Ancizar Barreiro en particular.

Estima la censura que dichos testigos no probaron su dicho y se limitaron a decir “es cierto que se hizo la vasectomía a Ancizar Barreiro”. No basta con afirmar que es cierto un hecho, es necesario entrar a demostrar ese testimonio. Con esos testimonios, concluye, no se puede dar por demostrada la época en que se practicó la vasectomía.

II. El cargo denuncia, también, los siguientes errores de derecho:

1o.) Media la violación de los artículos 174 y 237 del C. de P.C.. El Tribunal no debió apreciar el dictamen pericial: Así sea practicado por dos peritos es una sola prueba; estos deben examinar conjuntamente las personas y deben rendir su dictamen de manera clara, precisa y detallada, de lo contrario la prueba puede resultar que no existe o es ineficaz.

La prueba pericial rendida por las bacteriólogas (Fls. 100 y 101 C. Ppl.), no hay dictámen firmado en conjunto por los peritos, no fue regularmente aportada al proceso ni legalmente producida porque: carece de la identificación de la persona que lo practicó, su firma es ilegible, sin cédula, en el membrete no se dice quién es responsable del examen, en la presentación se hace constar que la hizo su signatario, pero este no está identificado. Por ello no hay dictamen y no es posible afirmar, como lo hizo el Tribunal, que se demostró que hay azoospermia total en el demandante y menos que así fue para la época en que ocurrió la concepción del menor Paul Esteban.

2o.) Media la infracción de los artículos 252 y 254 del C. de P.C.. El yerro consiste en haberle dado a la copia de la historia clínica un valor probatorio que no le corresponde. El médico Jairo Cortés Losada, al rendir su testimonio, entregó la referida copia para que obrara en el expediente, mas ella carece de valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 254; el testigo dijo que fué tomada de su computador personal cuyo archivo ahora está en disco duro, que antes lo llevaba en discos blandos, por lo que es posible que la historia original esté en otros discos y frente a ellos debió cotejarse la copia.

El Tribunal afirma que no hay prueba que infirme la historia clínica, pero además no dió al escrito que obra a folio 3 el valor de copia sino que lo consideró como documento original, por ser auténtica la firma del médico; error que es más grave como que el mismo testigo dice que aporta copia de la historia clínica y si bien es cierto que no hay reparo en la autenticidad de dicha firma, no lo es menos que el mismo no puede autenticar las copias de sus historias clínicas.

Doble error de derecho se le imputa entonces al sentenciador: el darle la eficacia que la ley no le otorga a dicha prueba y el darle valor de examen médico, en lo último al dar por cierto que el 15 de mayo de 1986 el espermograma del demandante era negativo, sin que se haya anexado el examen de laboratorio de la época; como el Tribunal consideró la historia clínica como un examen complejo, violó el artículo 251 del C. de P.C., al entender que en un escrito hay dos documentos, siendo que solo hay uno.

3o.) Se le achaca al sentenciador yerro de derecho, con infracción de los artículos 194 a 210 y 213 a 232 del C. de P.C., en cuanto le dió el valor de testimonio a la declaración rendida por Ancizar Barreiro, no obstante que por ser el demandante solamente podía rendir “declaración de parte”.

4o.) Se denuncia la infracción del artículo 187 del C. de P.C. que ordena que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, con fundamento en que el Tribunal apreció las pruebas practicadas a propósito de la acción de revisión, pero dejó de apreciar las practicadas en el proceso de investigación de la paternidad - decretadas también para este proceso.

Consecuente con lo anterior la parte impugnante afirma que la sentencia del Tribunal deberá ser revocada, ante la prosperidad de la violación indirecta de la ley denunciada en el presente cargo.

SE CONSIDERA:

Como una de las excepciones a la regla general de presunción de paternidad natural basada en el hecho de que hayan existido relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre, el artículo 6o., no. 4. inciso 3o., de la ley 75 de 1968 , dispone que ”…no se hará la declaración si el demandado demuestra la imposibilidad física en que estuvo para engendrar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepción…“.

Sin lugar a dudas, el presente proceso ordinario de revisión versa sobre esa excepción de carácter legal y el sentenciador, advertida la posibilidad de analizar nuevos hechos y pruebas, le dió cabida con apoyo en dos hechos fundamentales que en su sentir se hallan plenamente demostrados: la vasectomía practicada al padre el 16 de abril de 1986, o sea en época precedente a la de la concepción del menor Paul Esteban y la imposibilidad física de engendrar derivada de esa intervención quirúrgica.

Resulta palmar que el Tribunal para dar por demostrada la ocurrencia de la vasectomía y la época en que ella sucedió, se respalda en que ”…evidentemente el demandado se sometió a cirugía para vasectomizarse, el 14 de abril de 1986. No hay prueba alguna en el proceso que infirme la Historia Clínica (F.3. cuad. de pruebas del demandante), la versión del médico cirujano que la suscribe y la propia del demandado“. Y para deducir las consecuencias físicas que se derivan de ese hecho, se funda en que “la azoospermia causada por vasectomía produce esterilidad total, según la afirmación de las profesionales que oficiaron de auxiliares de la justicia por designación del a quo”.

Las precisiones precedentes son indispensables a fin de examinar el cargo propuesto, porque enfilado por la vía indirecta le corresponde a la parte impugnante denunciar y demostrar los errores evidentes de hecho y los errores de derecho imputables al sentenciador, en orden a dejar sin piso las apreciaciones que este hizo sobre las pruebas de uno y otro de los referidos hechos. Sin embargo, la tarea acometida en ese sentido por la parte impugnante no alcanza a tener éxito, según lo que a continuación se explica:

a) El planteamiento que hace la censura al señalar como primer error de hecho el que el Tribunal haya ignorado las pruebas practicadas en el primitivo proceso, donde se profirió la sentencia objeto de revisión, no corresponde a lo que expresa el fallo ni está enfocado al punto central de la controversia.

El Tribunal tuvo en cuenta las pruebas practicadas en el proceso anterior, en relación con ellas dijo que “Ninguna observación hace la Sala al contenido y a la decisión que forman la providencia cuestionada” y, a renglón seguido, afirmó que ello obedece a que la base probatoria para la acción de revisión “toma cuerpo a partir de la propia demanda”. Consideró de ese modo que el tema del debate judicial estaba centrado en el hecho de la imposibilidad de engendrar invocada por el demandante, no obstante la ocurrencia de las relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre del menor Paul Esteban.

El censor, en cambio, se esfuerza por poner de relieve la existencia de las relaciones sexuales, indiscutidas en este proceso, y a señalar que ese hecho sólo era desvirtuable con la demostración de que no hubo tales relaciones. En otro aspecto, dedica su atención a señalar que no se tuvo en cuenta el examen antropoheredobiológico practicado al presunto padre y al hijo en el primitivo proceso, del cual infiere, a su modo, una paternidad compatible en un 95%, probabilidad que - según dice - debió apreciarse positivamente para hallar demostrada la paternidad, en concordancia con el 2% de posibilidades de engendrar que la censura atribuye a quien se haya sometido a la vasectomía.

Empero, precisamente por lo que la prueba dicha no arroja un resultado contundente o total para establecer la paternidad no se le puede endilgar error al Tribunal por no darle mérito a la misma para inferirla, máxime cuando se está enfrente de un hecho distinto relativo a la esterilidad invocada por el demandante. Además, el censor se limita a señalar las posibilidades de engendrar en quien ha sido sometido a la vasectomía, pero sin aludir al origen de ellas y mucho menos a los medios de prueba en los que se apoya para hacer esa aseveración y que, a su vez, hubiesen sido dejados de apreciar por el Tribunal; de ese modo, pues, no demuestra el error evidente de hecho que en esa materia le imputa al Tribunal.

Otro tanto puede predicarse del error de derecho que se le apunta al sentenciador, bajo el supuesto de que infringió el artículo 187 del C. de P.C. que consagra el principio de la apreciación de pruebas en conjunto; error que no se presenta puesto que, como se anotó, en el primitivo proceso sólo se examinó el hecho atinente a las relaciones sexuales que existieron entre el presunto padre y la madre durante la época en que pudo tener lugar la concepción y en el presente proceso se reclama que se desconozca la paternidad basada en ellas por el hecho determinante de la imposibilidad de engendrar que afectaba al padre y las pruebas tendientes a establecerlo se practicaron precisamente a raíz de la acción ordinaria de revisión.

b) Se denuncia como error de derecho la apreciación que hizo el Tribunal de la historia clínica del demandante Ancizar Barreiro, en la que se da cuenta de la práctica de la vasectomía y de la fecha de la misma, documento que, junto con otros medios de prueba, le sirvió al Tribunal para dar por demostrado que esa operación se le hizo al demandante el 16 de abril de 1986.

Se aduce la infracción de los artículos 252 y 254 del C. de P.C., en cuanto por ser una copia se le dió un valor probatorio que no tiene, habida cuenta de que carece de los requisitos de autenticidad que estos preceptos indican para todo documento que se aporta en copia. Al propio tiempo, y como yerro de hecho, el censor critica la apreciación del testimonio del médico practicante en cuanto se limitó a decir que tiene copia de la citada historia clínica y la anexa al proceso, mas, según se alega, no se le preguntó ni se refirió en sus respuestas a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que le practicó la vasectomía al demandante.

Al respecto importa relievar que la forma cómo se decretó, produjo y apreció la prueba en mención muestran que el cargo en este aparte es infundado.

En efecto, el documento contentivo de la historia clínica se decretó mediante exhibición que de copia auténtica de la misma se ordenó en relación con un tercero en el proceso, en este caso el médico tratante y testigo doctor Jairo Cortés Losada (Fl. 84 vto.); en ese sentido fué requerido este (Fl. 94) y así se practicó la prueba, en cuyo desarrollo y en aplicación del artículo 284 del C. de P.C. el Juez ordenó incorporar al expediente el documento presentado por el testigo y que tiene impuesta su firma; la parte impugnante en cuanto a ese proceder no le endilga al sentenciador yerro alguno en la manera como se produjo la prueba.

De otra parte, el documento cuestionado, tal como fué presentado, debidamente autografiado por su autor, deja de ser en esa circunstancia propiamente una copia; esta para serlo, debe comprender a manera de constancia o transcripción de su existencia o reproducción mecánica la firma de quien lo suscribe.

Toma, pues, la prueba examinada, el carácter de documento emanado de un tercero y simplemente declarativo, en cuanto, ese tercero, hace constar hechos sucedidos y constatados por él que no implican actos dispositivos de voluntad encaminados a producir un determinado efecto jurídico. En esa medida tiene un significado testimonial, cuyo valor probatorio deviene precisamente de que su contenido haya cumplido la exigencia de la ratificación mediante las formalidades de la prueba de testigos, a fin de que sea apreciado en la misma forma que los testimonios, cual lo establece el numeral 2o. del artículo 277, del C. de P.C.

En verdad su autor presentó el documento y allí mismo, con referencia a él respondió distintas preguntas y particularmente aludió a que la fecha en que le practicó la vasectomía al demandante es la misma que obra en la historia clínica contenida en él, o sea el 14 de abril de 1986 (Fls. 3 a 5, cuaderno de pruebas del demandante), por lo que, de ese modo, tampoco se aprecia el error evidente de hecho, fundado en la insuficiencia de la declaración rendida por el médico mencionado.

Ciertamente, no brota de la manera como actuó el testigo, de la forma en que aportó el documento y de la referencia que hizo de su contenido, una suposición de la prueba por parte del sentenciador que configure un yerro manifiesto en la apreciación de esa específica prueba testimonial.

Conclúyese, pues, que en el caso de un documento de carácter declarativo emanado de tercero y firmado por él, dentro del cual se ubica el que contiene la mencionada historia clínica, lo que le otorga mérito probatorio es la ratificación de su contenido por parte de su autor mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos y su apreciación como testimonio. El requisito de autenticidad, por otros medios que la censura echa de menos, está reservado para verdaderas copias y para los documentos de naturaleza dispositiva o simplemente representativa (Art. 254 y 277-1o. íb.).

c) También se le atribuye al Tribunal haber incurrido en error de derecho, en cuanto apreció el dictamen pericial practicado en el proceso y por cuyo resultado concluyó en que el demandante quedó estéril de manera total, como consecuencia de la vasectomía. Se aduce la infracción del artículo 237 del C. de P.C., en cuanto el Tribunal desconoce la manera de producir un dictamen, y del artículo 174 íb. que ordena que las decisiones deben estar amparadas en pruebas allegadas regularmente al proceso, puesto que el sentenciador no tuvo en cuenta que los peritos debieron presentar conjuntamente su dictamen y otros aspectos formales reseñados en el resumen del presente cargo.

En relación con este error de derecho, la Corte halla un obstáculo que le impide entrar a examinarlo, dado que los defectos formales que se le atribuyen a la prueba y que de existir han debido impedir su apreciación por el sentenciador, no fueron tema de debate o confrontanción en las instancias; en estas la parte impugnante no atacó, ni explícita ni implícitamente, la manera cómo se produjo el dictámen pericial.

La pasividad en esa materia, que se traduce en la conformidad con los aspectos formales de la prueba tal y como se produjo en el proceso, se hace evidente por cuanto el propio recurrente solicitó aclaración del dictamen pericial y lo objetó por error grave en relación con su contenido y fundamentación, jamás aludió a los aspectos formales ni los puso en evidencia, apenas los trae a discusión, por primera vez, a propósito del recurso de casación.

El cargo, pues, no es idóneo en el punto que se analiza, puesto que se contrae a aspectos formales de la producción y eficacia de la prueba en mención que no fueron objeto de debate en las instancias y que, por lo mismo, resultan sorpresivos y por ende inadmisibles en casación.

A ese respecto, ha dicho la Corte que se quebrantaría “El derecho de defensa si uno de los litigantes pudiera echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formados en instancia, respecto de los cuales, si los hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa…La sentencia no puede enjuiciarse en casación sino con los materiales que sirvieron para estructurarla, no con materiales distintos, extraños o desconocidos. Sería, de lo contrario, una lucha desleal, no solo entre las partes, sino también respecto al Tribunal fallador a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún respecto del fallo mismo que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas.” (G.J. LXXXIII, p. 76).

d) Los análisis precedentes tocan, como se advirtió desde un comienzo, con el quid del asunto debatido y, en consecuencia, descartados los errores denunciados para demeritar la apreciación probatoria del sentenciador en relación con los hechos fundamentales de la vasectomía, la época en que sucedió y las consecuencias reflejadas en la esterilidad del demandante, resulta superfluo hacer otras consideraciones en puntos de menor incidencia.

Sin embargo, y para ponerle fin a las consideraciones de la Corte, no sobra advertir que el error de hecho que se aduce en cuanto a la apreciación del examen practicado por el Instituto de Medicina Legal, del cual brota que no hay prueba científica válida que pueda asegurar la época en que fué realizada la vasectomía (Fl. 17, C. 4), resulta intrascendente, habida cuenta de que el Tribunal, en ese punto, no se apoya en la ciencia ni en esa prueba, sino en los hechos que muestra la historia clínica y el testimonio del médico tratante que la suscribe. Cosa semejante sucede con el valor probatorio que pueda tener la propia declaración del demandante, cuyo análisis pasa a ser vano frente a la evidencia de que los fundamentos cardinales del fallo impugnado quedan en pie ante lo infructuoso del cargo respecto de ellos.

En consecuencia, Tampoco prospera el cargo tercero.

DECISION:

Por lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala de Familia, de fecha once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1.992), dictada dentro del proceso ordinario de revisión de sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil de Menores de Neiva, instaurado por el señor ANCIZAR BARREIRO QUINTERO en frente del menor PAUL ESTEBAN MANRIQUE y de la madre de este, señora MARTHA ISABEL MANRIQUE.

Costas a cargo de la parte recurrente. Tásense. Cópiese y Notifíquese

NICOLAS BECHARA SIMANCAS
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
PEDRO LAFONT PIANETTA
HECTOR MARIN NARANJO
RAFAEL ROMERO SIERRA
JAVIER TAMAYO JARAMILLO
 
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